但根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见试行》第四条的规定，公民、法人或其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

﹝68﹞在制宪会议上，当论及国会两院议员的任职资格时，有人提议要将非本生公民排除出去，有人则主张针对外国移民的入籍时间设立门槛。（一）国会排华权力的宪法依据 基于限权政府的理念，作为联邦政府的立法部门，国会的所有权力均源于宪法的授权，而通过立法排斥外国移民的权力自然也不应例外。

当然，更为重要的是，前者与后者之间在性质上存在差异。前者表示：六十年间通过的立法直接针对中国人民进行身体上和政治上的排斥，基于这些歧视性的法律，华人和作为华人后代的美国公民遭遇了不公，参议院对此深表遗憾。它被镌刻在自由女神像基座上，象征着美国接纳世界各地移民的包容精神与恢弘气度。一言以蔽之，在美国宪法的语境下，无论是国家的主权还是政府的分权都来源作为主权者的全体公民。华人的入境和居留问题涉及到两项相互联系的国会职权：拒绝外国人入境的权力（power to exclude aliens）和递解外国人出境的权力(power to deport aliens)。

但是，如果依照最高法院当时既有的宪法解释和司法学说，上述两个条款无疑可以为华人提供强有力的保障。﹝53﹞《基瑞法》的第四节为遣返华人设置了严厉的附带性处罚，但却未规定由陪审团提供迅速及公开的审判，因而被判违宪。只有将年宪法序言关于共产党的领导权的宣示和宪法第一条、第二条结合起来，才能完整地阐释中国主权的阶级结构及其代表结构。

[5]陈端洪《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第24页。作者认为，这两种方法在方法论上确实无法摆脱主义的痕迹，但是，确实给宪法学理论研究带来一定的系统性。中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则。如果从狭义的修宪意义上来看，需要修改的并已成熟的部分内容进行修改，可不改和有争议的问题不改的修宪观可以从政治宪法学的话语获得比较好的解释，[18]而从规范宪法学的立场出发，这样的修宪观面临的最大问题就是谁来判定需要修改、可不改的标准是什么等逻辑难题的困扰。

如果沿袭政治宪法学的思考方法来考虑现行宪法的第五次修改的话，首先从修宪程序上，毫无例外地可以肯定，修改宪法的建议必须由中共中央向全国人大或全国人大常务委员会提出后，整个修宪的构想和程序才能真正启动，如果离开了这一政治决断的过程，一是修宪的杠杆根本无法启动，二是即便是其他程序启动了修宪程序，也应当判定为缺少政治合法性。时在香港的我国学者林来梵教授在内地出版《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》一书，[7]严肃批评中国宪法学研究将事实、价值粗糊般地搅在一起而不自觉，将社会科学的宪法学推至无以复加的程度，[8]并提出价值事实二元论的规范研究方法，倡导返回规范、围绕规范形成思想[9]的规范宪法学。

宪法学本质上是一门科学，作为一门独立的法学学科，自然会有自己的独特的问题领域以及相应的研究方法。这就意味着宪法修改与宪法解释担负了宪法变动的不同功能。政治宪法学是无条件地将政治现实和现行宪法生存的客观环境拉进来，归纳出的强力命题很难让对手在学术上给予有力地反击规范宪法学着重借力外援，在让生长在本土文化中的学术霸主们自感知识贫乏之外，面对一堆堆现实的宪法问题，似乎仍旧无从下手。四、可接受性的修宪策略既然政治宪法学与规范宪法学在对待宪法修改问题上各有理论优势，那么，实际中的宪法修改如何启动呢作者曾在年前试图以政治宪法学的学术思路来启动学术界对现行宪法的第五次修改，非常旗帜鲜明地提出了十七大报告基本精神为宪法修改指明方向的修宪命题，不过年过去了，这样的修宪命题没有得到学术界的认可，也没有获得决策层的青睐，可以说，没有获得政治宪法学角度的借力。

故从现在起，如果要将现行宪法第五次修改作为一个显性命题来加以宣扬，必须要综合政治宪法学与规范宪法学两种学术手段，并且要形成一种学术上的合力，才能让新的修宪动议具有必要的亲和力，能够顺利地为社会各界所认可和接受。从规范宪法学的要求来看，目前确实有一些非得从修改宪法条文上才能解决的规范性问题。二、规范宪法学的思考进路早在刚刚进人世纪之际，我国宪法学界突然荡起一股规范法学的浪潮。所以说，理论是灰色的，而生命之树常青。

[7]参见林来梵《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。[12]参见林来梵、郑磊所谓‘围绕规范—续谈方法论意义上的规范宪法学，《浙江学刊》2005年第4期。

[12]就宪法修改问题，规范宪法学非常重视施密特在《宪法理论》年中所提出的宪法变动五种类型理论，这五种类型即包含了宪法的废弃、宪法的排除、宪法的修改、宪法的取消和宪法的停止。在当下，如果单纯地从规范宪法学的规范性要求出发，要启动现行宪法的第五次修宪程序是很困难的，尽管从规范宪法学的角度来审视现行宪法文本的相关规定，存在着大量的需要规范的宪法文本事项，但这些需要规范的事项在过去的年中，甚至是过去的年中，并没有实质性地妨碍宪法和法律秩序的运行，故规范要求相对较弱。

年月日胡适先生在《每周评论》上撰文《多研究问题，少谈些主义》，反对那种空谈来自外国的某一理论或者主义，而忽视具体问题解决的研究方法，认为空谈主义尽管并不困难，但对于解决社会问题既没有用处，也很危险。当然，在这种情形下，宪法学仍然是要存在的，只不过学术和学科上的独立性就相对要差一些，宪法学仍旧可以在政治学的框架内划一块范围，部门法学也可以偶尔向宪法学寻求一些宪法原则的帮助。但至少来说，年现行宪法被政治宪法学诊释得与政治已经无法脱离干系，政治与法律之间完全融汇在一起，通过1998年第三次宪法修改所确立的依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略必然会染上浓重的民主政治的色彩，现行《宪法》第条所规定的法制统一性问题会因此而出现一些需要作出更精确解释的地方。[13]林氏规范宪法学进一步主张较之于宪法变迁，宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的规范变动形态。总结年前的修宪动议尝试的经验教训，可以发现，实际上不论是政治宪法学的话语，还是规范宪法学的立场，要真正启动宪法修改程序，关键不在于人题的视角，主要在于时机和可接受度。例如，2000年出台的《立法法》第93条规定中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。

参见李步云主编《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第236页。【关键词】政治宪法学。

这是交相为用的，这是并行不悖的在排华系列案中，最高法院将国会排华的权力与主权事项、政治问题紧紧勾连在一起。

但是，在排华系列案中，最高法院轻易地放弃了这一任务，很大程度上将排华视为纯粹的主权事项和政治问题，交由政治过程来决断。但多数大法官声称：后来的国会立法在效力上可以优先于先前的双边条约。

但遗憾的是，对于国会排华权力的宪法界限，多数大法官并未加以重视。事实上，他本人对这一理论学说是持怀疑立场的。在司法实践中，美国法院通常拒绝使用正当程序条款为尚在美国境外的外国人提供宪法保障。该理论的基本意涵如下：外国移民、特别是不能入籍或无意入籍的外国移民所享有的宪法权利是可以酌情予以削减或取消的优待，宪法对外国移民和本国公民的保障存在性质上的差异。

如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。最初，加州宪法直接将华人（Chinese）作为第十九条的标题，该条第2款禁止企业雇佣华人，第3款禁止华人担任公职，第4款禁止包括华人在内的亚洲苦力劳动。

那么，诸如此类的保障又有何用处呢？﹝98﹞ 除了现实的利益因素以外，种族主义的意识形态也为最高法院的优待理论提供了支持。（3）贸易条款 根据贸易条款，国会有权管理与外国的贸易、各州间的贸易以及与印第安部落的贸易﹝59﹞，这三项权力在国会的权力谱系中占据着非常重要的地位。

﹝69﹞See James Madison, The Records of the Federal Convention of 1787, volume II, pp. 235-239, 267-273. ﹝70﹞根据美国宪法，非本生公民入籍时间未满七年不得当选为众议员，入籍时间未满九年不得当选为众议员。﹝107﹞此后，美国国会又于1917年和1924年通过了两部移民法（The Immigration Acts of 1917 and 1924），前者不仅禁止中国移民入境，也禁止来自亚洲大部分地区以及太平洋岛屿上的移民入境﹝108﹞。

正是依据这一条款，《排华法》第十四节明确禁止华人取得美国公民身份﹝58﹞。而后一种意见最终成为了共识。（根据资历排序） ﹝42﹞Wan Shing v. United States, 140 U.S. 424, 428 (1891). ﹝43﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 1, 27 Stat. 25, 25. ﹝44﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 6. ﹝45﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 4. ﹝46﹞Fong Yue Ting v. United States, 149 U.S. 698, 731 (1892). ﹝47﹞149 U.S. 698, 746 (1892). ﹝48﹞See 149 U.S. 698, 749 (1892). ﹝49﹞See 149 U.S. 698, 760-761 (1892). ﹝50﹞149 U.S. 698, 713 (1892). ﹝51﹞See 149 U.S. 698, 712-713 (1892). ﹝52﹞该案由最高法院于1896年5月18日作出裁决。四、排华系列案中国会全权原则之检讨 由于国会全权原则的存在，外国人权利保护在某种意义上沦为了美国宪政的化外之地。

﹝105﹞最高法院只是片面地强调：要求再次入境的合法华工处于美国宪法的边界之外，却没有顾忌这一群体的现实利益仍处于这一边界之内。事实上，早在《排华法》通过之前的三十年间，加利福尼亚州（以下简称加州） 就通过了一系列排斥外国人的州法，其中的大部分限制性条款均涉及华人甚至主要针对华人。

﹝95﹞Kathleen M. Sullivan Gerald Gunther, Constitutional Law, New York, NY: Foundation Press, 2001, p. 601. ﹝96﹞149 U.S. 698, 724 (1892). ﹝97﹞在1976年的马修斯诉迪亚兹案（Mathews v. Diaz）中，最高法院直接以来客（guests）来表述外国人的地位。本文认为，若以宪法中法律和条约的生效程序﹝88﹞来判断二者在效力上的高下，后者至少不会低于前者。

See Stephen H. Legomsky, Immigration and the Judiciary: Law and Politics in Britain and America, Oxford: Clarendon Press, 1987, pp. 187-190. ﹝66﹞Stephen H. Legomsky, Immigration and the Judiciary: Law and Politics in Britain and America, p. 188. ﹝67﹞See Act of Jun. 25, 1798, ch. 58, § 1, 1 Stat. 570, 570-571. ﹝68﹞当时的美国是新生的共和国，其政治、军事实力难以与英国等欧洲列强相匹敌，制宪会议的代表们担心：在欧洲强权的授意和支持之下，部分移民可能会煽动暴乱以颠覆政府。﹝82﹞显然，反对排华的议员以及保持中立的议员均占有相当的比重，并非寥寥无几。

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